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“Continuamos con la lógica de la lex mercatoria prevaleciendo, no hay prevalencia de los derechos humanos”

Especialistas cuestionan tercer borrador de Tratado Vinculante sobre transnacionales y derechos humanos.

El martes 17 de agosto se publicó el tercer borrador revisado del Tratado Vinculante sobre derechos humanos y empresas transnacionales que lleva 7 años de negociaciones en Naciones Unidas (ONU). A medida que las negociaciones avanzan y se presentan nuevos borradores, lo consignado toma distancia de las demandas sociales. Este último borrador no es la excepción.

“La lucha es por establecer la primacía de los DDHH”, dijo la doctora en Derecho Internacional Público Manoela Roland en su intervención en el conversatorio regional “Nunca más la vieja normalidad: derechos para los pueblos, obligaciones para las empresas” [1], realizado el 20 de agosto. Allí hablaron representantes de varias organizaciones y movimientos sociales de la Campaña Global para Desmantelar el Poder de las Transnacionales y Poner Fin a la Impunidad [2], que presiona por el Tratado Vinculante.

Roland es la coordinadora del Centro de Derechos Humanos y Empresas (HOMA) [3]. La especialista realizó un análisis general sobre el tercer borrador donde refiere a la primacía de la lex mercatoria en el tratado, es decir la ley del mercado de la Europa medieval.

“Incluso [esta primacía] se reproduce en el lenguaje, se usa abuso, riesgos, impactos, cuando se habla de violaciones a los derechos humanos de las empresas, para reproducir que debemos aceptar este tipo de planeamiento o funcionalidad que incluye a las violaciones de derechos humanos como un costo del desarrollo”, expresó Roland.

Una de las críticas, desde las organizaciones sociales, a los cambios en el texto, es el cambio del término “empresas trasnacionales” a “empresas” en general. Esto se aleja incluso de la resolución 26/9 del 2014 que dio origen a estas negociaciones. La referente de HOMA fue un paso más en la crítica al nuevo texto: “establece que hay un tratamiento diferenciado para pequeñas y medianas empresas, pueden establecer esa perspectiva tanto en el grado de negocio como en el nivel de impacto y violación a los derechos humanos, o sea una empresa mediana que causó una gran violación puede no ser responsabilizada”.

Para Roland “esta es otra trampa” y no es la única. El párrafo 11 del tercer borrador establece cómo se van a relacionar las obligaciones de las empresas con los derechos humanos. Se dice que hay una obligación de “prevenir y mitigar” abusos a los derechos humanos. “Entonces hay un principio acá donde las empresas pueden violar derechos humanos, porque solo deben mitigar” esos abusos. “Podemos interpretar esta principiología como si las empresas tuvieran más derechos que las personas, porque las personas no pueden mitigar violaciones a los derechos humanos, y los estados tampoco”.

Por último, Roland llamó a prestar atención a la orientación estado céntrica que hay en el texto del borrador. Esto genera una dependencia de las acciones del Estado que se vuelven peligrosas en tiempos de captura corporativa, teniendo en cuenta que los estados del sur son muy flexibles a bajar sus estándares de protección de los derechos humanos en el intento de atraer inversiones internacionales. Esta captura es parte de la construcción de la arquitectura de la impunidad a la que refirió Pablo Fajardo, también participante del conversatorio.

La construcción de la impunidad

Fajardo es delegado y asesor de la Unión de Afectados y Afectadas por Texaco (UDAPT) [4] en Ecuador. En su exposición refirió al caso Chevron [5] (ex Texaco), donde seis pueblos indígenas buscan justicia hace 27 años en distintas partes del mundo y no la encuentran, pese a que tienen cuatro sentencias condenatorias en contra de la empresa en Ecuador. En palabras de Fajardo, “el problema a veces no está en ganar un juicio, está en cómo logras ejecutar esa sentencia, nosotros en esa ejecución hemos encontrado una real arquitectura de la impunidad que se les garantiza a las transnacionales”.

El Tratado Vinculante debería tender a desarmar la arquitectura de la impunidad que, según Fajardo, se compone de varios elementos. Por un lado, muchas veces los Estados de origen de las transnacionales protegen a esas empresas emitiendo fallos judiciales que prohíben ejecutar sentencias contra las compañías en su país. Por otro lado, las transnacionales tienen estructuras jurídicas de holding o empresas auxiliares. En el caso de Chevron cuenta con más de 70 empresas jurídicamente independientes y autónomas por las cuales no se responsabiliza.

Existe además, según Fajardo, una clara asimetría económica entre pueblos afectados y empresas transnacionales, lo que se traduce en una asimetría de herramientas jurídicas. También hay campañas mediáticas de criminalización contra los pueblos que luchan. Y por último el abogado de UDAPT señaló que los pueblos indígenas y campesinos cuentan con declaraciones en la ONU, mientras que el poder económico tiene convenios e instrumentos vinculantes que le protegen.

Con estos puntos clave sobre la mesa, la demanda que realizó Fajardo es clara: para que el Tratado Vinculante no sea un instrumento vacío debe “recoger el levantamiento del velo societario, la responsabilidad directa de las transnacionales con todas sus auxiliares en la cadena de valor, poner reglas claras en esa asimetría económica entre los pueblos víctimas y las empresas transnacionales, regular un sistema de justicia, sea corte o tribunal, a fin de que esos pueblos tengan pleno derecho a demandar a la empresa criminal”.

La debida diligencia

Un proceso de diligencia debida en materia de derechos humanos para identificar, prevenir, mitigar y rendir cuentas de cómo las empresas abordan sus impactos sobre los derechos humanos no es suficiente. La secretaria de política sustentable de la Confederación Sindical de Trabajadores y Trabajadoras de las Américas (CSA) [6], Bárbara Figueroa, participante del conversatorio, se expresó sobre la discusión de la debida diligencia como instrumento posible para saldar las demandas sociales.

“La debida diligencia a nuestro juicio no configura una obligación de cumplimiento directo de los derechos de las personas que trabajan”, aseguró Figueroa. Y continuó: “si el irrespeto a los derechos fundamentales del trabajo y los derechos humanos en general es denunciado de manera amplia en la región [sin consecuencias para las empresas] ¿Qué nos hace suponer que la debida diligencia podrá ser una alternativa satisfactoria? ¿Quiénes se benefician de impulsar o no la debida diligencia en este contexto? En ese marco consideramos que evidentemente la tarea principal y el compromiso que tenemos que asumir desde el mundo sindical de la región es avanzar y alcanzar un Tratado jurídicamente vinculante sobre empresas y derechos humanos”.

En esta línea Roland criticó el discurso que promueve la debida diligencia de las empresas, en el que las violaciones a los derechos humanos pueden resolverse a nivel nacional, sin la necesidad de un Tratado Vinculante internacional. La especialista brasileña reforzó los cuestionamientos planteados por Figueroa: “¿la promoción de la debida diligencia es casualidad o es porque saben que esas leyes son menos ambiciosas?”.

“No se pueden negociar derechos humanos, hay que garantizarlos”

Así lo manifestó otra de las participantes del conversatorio, la abogada del Movimiento de Afectados/as por Represas de Brasil (MAB) [7], por sus siglas en portugués) e investigadora del HOMA, Tchenna Maso, quien habló sobre el sujeto político de esta lucha, que son las comunidades afectadas por las violaciones de derechos humanos. “El problema [en las negociaciones del Tratado Vinculante] es la idea de que todos son parte. Ponen a las empresas transnacionales, que solo están interesada en ganancias, en el mismo espacio de legitimidad que nosotros, que representamos mucho más”.

Sobre el caso brasileño, Maso enfatizó la necesidad de que este Tratado Vinculante genere “garantías de no repetición” y trajo como ejemplo el caso de Vale [8] y sus crímenes ambientales sistemáticos. La ruptura de su represa en Mariana (estado de Minas Gerais) en 2015 mató a 20 personas, y en 2019 el caso de Brumandinho [9] (también Minas Gerais) se llevó la vida de 250 personas. Maso habló de la inversión de la carga de la prueba: “no podemos nosotros como afectados probar nuestros daños, han destruido nuestra vivienda y trabajo ¿Cómo vamos a probar lo que teníamos?”.

Letícia Paranhos, de Amigos de la Tierra América Latina y el Caribe (ATALC) [10] llevó al conversatorio la victoria histórica en la corte de la Haya (Países Bajos) contra la empresa Shell [11]. En ese caso se responsabilizó directamente a una transnacional en el ámbito del derecho internacional y se le sentenció a reducir sus emisiones de CO2 en un 45 por ciento neto. Además de la sentencia, Paranhos destacó “una articulación muy poderosa de los movimientos que hicieron mucho ruido en todo el mundo y pudieron incluso romper con la burbuja mediática, a partir de la convergencia de la comunicación de los movimientos sociales”.

Si bien Shell ya realizó su apelación [12], “el proceso de lucha y el veredicto contra la compañía ha demostrado que las empresas no son intocables y vamos por más, vamos por un Tratado Vinculante para desmantelar el poder corporativo”, dijo Paranhos, y concluyó: “nuestra lucha es por un cambio de sistema”.